基于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪對傳統(tǒng)刑事法理的挑戰(zhàn)，構(gòu)建中國特色網(wǎng)絡(luò)刑法學理論已成為共識。對于這一命題的思考不能停留在宏觀層面，而需深入微觀層面，對其內(nèi)涵、立場、原則、方法、框架和知識脈絡(luò)等進行系統(tǒng)性闡釋。

觀察網(wǎng)絡(luò)犯罪本土化特點

自1994年接入國際互聯(lián)網(wǎng)以來，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪經(jīng)歷了工具性、數(shù)字化到智能化的迭代，呈現(xiàn)出鮮明的本土化特點。

第一，研究網(wǎng)絡(luò)犯罪的樣本更為豐富。根據(jù)中國司法大數(shù)據(jù)研究院發(fā)布的《涉信息網(wǎng)絡(luò)犯罪特點和趨勢司法大數(shù)據(jù)專題報告》，2017—2021年全國各級法院一審審結(jié)的涉信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件共計28.2萬余件，且逐年遞增；根據(jù)《最高人民檢察院2024年工作報告》顯示，僅2023年被起訴的網(wǎng)絡(luò)犯罪嫌疑人就有32.3萬人，同比上升36.2%。一方面，若干具有代表性的網(wǎng)絡(luò)犯罪“第一案”成為刑法學界的關(guān)注熱點，如首起“流量劫持案”“制售微信外掛軟件案”“獲取微信公眾號案”“撞庫打碼案”“網(wǎng)絡(luò)爬蟲案”等。另一方面，大量網(wǎng)絡(luò)犯罪司法裁判樣本為我國本土化的網(wǎng)絡(luò)犯罪判例研究提供了重要素材。

第二，網(wǎng)絡(luò)犯罪事實形態(tài)更加復雜。與域外網(wǎng)絡(luò)犯罪主要集中在網(wǎng)絡(luò)欺詐、網(wǎng)絡(luò)色情等犯罪類型不同，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪觸及200余個罪名，包括傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化和純正網(wǎng)絡(luò)犯罪。就傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化而言，以網(wǎng)絡(luò)為手段介入傳統(tǒng)犯罪已相當普遍，如網(wǎng)絡(luò)盜竊、網(wǎng)絡(luò)詐騙、通過網(wǎng)絡(luò)非法獲取公民個人信息、傳播淫穢電子信息牟利、網(wǎng)絡(luò)傳謠等。甚至電信詐騙已取代線下詐騙，成為詐騙犯罪的主要表現(xiàn)形態(tài)。就純正網(wǎng)絡(luò)犯罪而言，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等，亦在司法實踐中屢見不鮮。

第三，網(wǎng)絡(luò)犯罪鏈條化特征更為明顯。圍繞相關(guān)犯罪形成網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈，是我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要特征之一。如圍繞電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，存在分工明確的上中下游組織形態(tài)，上游提供銀行卡、身份證、網(wǎng)銀賬號密碼等，中游利用電信網(wǎng)絡(luò)實施詐騙犯罪，下游利用“跑分平臺”、虛擬貨幣、直播打賞等進行洗錢類犯罪。犯罪主體多元化使網(wǎng)絡(luò)犯罪的組織化、專業(yè)化程度更高，而且涉及侵犯公民個人信息、詐騙、“幫信”、掩飾隱瞞犯罪所得、洗錢等多個犯罪領(lǐng)域。

以本土刑法規(guī)范為邏輯起點

盡管網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)在全球范圍內(nèi)被視為“公害”，但各國網(wǎng)絡(luò)犯罪事實形態(tài)差異較大，與之相對應(yīng)的法律規(guī)范必然存在國別差異。我國針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)范具有明顯的本土化特征。

一方面，刑法分則對網(wǎng)絡(luò)犯罪具體罪刑規(guī)范的設(shè)置特點鮮明。宏觀來看，隨著刑法調(diào)整范圍的日益擴張，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法呈現(xiàn)出對傳統(tǒng)法益保護前置化的態(tài)勢，既回應(yīng)了“刑法由報應(yīng)向預(yù)防的功能轉(zhuǎn)向”的理念，亦滿足了全鏈條打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的需要。微觀來看，我國立法通過預(yù)備行為實行化、共犯行為正犯化等手段實現(xiàn)了上述目的。當前，由“非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪”“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪”“提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪”及“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”構(gòu)成的早期網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的立法框架，已體現(xiàn)出對“前端”危害行為的關(guān)注。此外，《刑法修正案（九）》新增的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，則集中體現(xiàn)了對預(yù)備行為與幫助行為的前置化規(guī)制。

另一方面，刑法總則中的一些特色規(guī)定對于網(wǎng)絡(luò)犯罪認定影響重大。例如，基于刑法總則“但書”之規(guī)定，我國形成了“立法定性+定量”的獨特立法模式，從而與域外大陸法系國家和地區(qū)“立法定性、司法定量”的模式存在顯著差別。此外，我國立法中形成了對網(wǎng)絡(luò)犯罪的共犯與正犯按照不同“罪量要素”進行判斷的獨特路徑。在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的實然形態(tài)下，按照正犯成立的罪量要素如“實際被點擊數(shù)”“注冊會員數(shù)”等對共犯行為進行查證往往存在困難。因此，將針對正犯與共犯的罪量要素分置，構(gòu)建獨立的共犯定量評價規(guī)則，便成為嚴密刑事法網(wǎng)的必然選擇。但是，如何以我國刑法規(guī)定為邏輯起點、克服學理論證中的單一屬性思維，從而使學理面向與事實面向相匹配，仍需系統(tǒng)思索。

直面新型網(wǎng)絡(luò)犯罪帶來的挑戰(zhàn)

刑法學界已普遍認識到，新型網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的不法屬性與不法程度有別，并由此在規(guī)范邏輯和司法適用上與傳統(tǒng)刑法理論體系不能完全兼容。

其一，新型法益帶來實踐挑戰(zhàn)。當前，網(wǎng)絡(luò)空間中的新型法益不斷涌現(xiàn)，使得法益的內(nèi)涵解讀、類型界分、刑法解釋邊界等發(fā)生變化。以數(shù)據(jù)安全法益為例，目前學術(shù)界認為個人法益、集體法益、國家法益都屬于其內(nèi)涵范疇。如此，不僅喪失了新型法益的獨立價值，亦無助于發(fā)揮其構(gòu)成要件解釋機能。如何構(gòu)建數(shù)據(jù)安全法益的獨立內(nèi)涵，從而與傳統(tǒng)犯罪數(shù)據(jù)化的保護法益相區(qū)隔，以及如何在刑事立法中兼具靈活性和包容性，從而與數(shù)據(jù)安全的技術(shù)變革相適應(yīng)，是數(shù)據(jù)時代給刑法所帶來的實踐挑戰(zhàn)。

其二，處罰行為前置化與傳統(tǒng)理論相沖突。以法益、構(gòu)成要件定型性為基礎(chǔ)建構(gòu)的實行行為理論，是傳統(tǒng)刑事法理的基礎(chǔ)。但是，此類分析敘事是以傳統(tǒng)犯罪為樣本逐漸發(fā)展而成的，無法暢通無阻地適用于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪。以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪為例，從法條表述來看，為實施其他犯罪而“設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布違法犯罪信息”等行為，在規(guī)范意義上僅屬于犯罪預(yù)備行為而非實行行為。但與傳統(tǒng)犯罪預(yù)備行為相比，前者在網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性和無限延展性之下，有可能產(chǎn)生巨大的社會危害性，應(yīng)當按照實行行為定罪處罰。如何消弭此種實踐正當性與傳統(tǒng)刑事法理的沖突，正是構(gòu)建中國特色網(wǎng)絡(luò)刑法學理論的意義所在。

其三，網(wǎng)絡(luò)幫助犯對傳統(tǒng)共犯理論造成沖擊。與物理空間中的幫助犯相比，網(wǎng)絡(luò)空間中的幫助犯在傳統(tǒng)共犯理論下存在歸責障礙。一方面，網(wǎng)絡(luò)空間中有大量“片面幫助”的情形，即正犯對幫助者的存在缺乏認知，這與傳統(tǒng)共犯理論中“雙向意思聯(lián)絡(luò)”的標準模型相抵牾。另一方面，網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的存在，導致網(wǎng)絡(luò)空間中“前端”幫助行為與實行行為并無直接的對應(yīng)關(guān)系。例如，在為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪提供“兩卡”的幫助行為中，“卡農(nóng)”直接幫助的對象往往是位于中間層的“卡商”，而非直接實施詐騙犯罪的行為人，此種“間接幫助”與傳統(tǒng)共犯理論所構(gòu)建的“直接幫助”模型亦存在沖突。因此，如何更新以物理空間共同犯罪為樣本的傳統(tǒng)共犯理論，使其與網(wǎng)絡(luò)共犯的復雜現(xiàn)實形態(tài)相契合，是構(gòu)建中國特色網(wǎng)絡(luò)刑法學理論的重要命題之一。

（本文系國家社科基金項目“新型網(wǎng)絡(luò)犯罪對傳統(tǒng)刑事法理論的突破與應(yīng)對研究”（19BFX062）階段性成果）

（作者：閻二鵬 海南大學法學院教授）

來源：中國社會科學網(wǎng)