網絡法治研究的一項新成果

——《網絡信息治理的刑法邊界》序言

魏永征

本書以網絡信息治理為主題，重點研究刑法應該和可以到達的邊界。

互聯網問世以來，經歷了從通訊工具到媒體到基本生活設施這樣的發展過程，至今已全面介入了人類的社會生活。正如本書回顧的那樣，世界各國對于互聯網的規制大都有先后相繼從基礎設施進到信息內容這樣的歷程。

通讀本書，可以了解我國網絡信息治理基本歷程：我國自1994年正式接入國際互聯網起，即制定行政法規構建對境內網絡系統特別是網絡安全的管理規范，其中就有關于傳輸信息內容的界定。2000年全國人大常委會頒布《關于維護互聯網安全的決定》，提出禁止“有害信息”的概念，申明國家刑法所禁止的傳輸各類“有害信息”行為的規定同樣適用于互聯網；尚不構成犯罪的，依法予以行政處罰，對其他責任人員則予以行政或紀律處分。以此為上位法依據，國家陸續發布《互聯網信息服務管理辦法》等行政法規以及若干部門規章，對網絡信息予以規制。及至本世紀第一、二兩個十年之交，隨著移動互聯網的興起，傳統建構的單一、線性的信息傳播形態遭到徹底顛覆，網絡內容安全形勢復雜嚴峻，甚至形成輿論亂象。國家及時果斷采取各種法治措施，在2016年頒行《網絡安全法》，為保障網絡安全奠立了基礎性系統性的法律。在制止有害、違法信息方面，一是通過對原有刑法罪名進行司法解釋，將與網絡有關的傳播有害內容而構成犯罪行為納入刑法規定的罪名之下，如2013年“兩高”發布《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》；二是人大常委會行使修正《刑法》的權力創立新的罪名，如2015年《刑法修正案（九）》增設“編造、故意傳播虛假信息罪”“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”等。依據上位法，各主管部門紛紛出臺有關規范以及組織開展各類專項治理行動，在各種綜合措施下，網絡生態持續向好，推動意識形態領域取得全局性、根本性的改變。

本書致力于從宏觀理論視角對刑法介入網絡空間信息治理進行整體性研究，立論扎實。在網絡理論方面，作者系統梳理了“網絡空間”“網絡安全”“網絡秩序”“網絡表達”“網絡信息安全”等概念，著重闡述了隨著網絡和數字科技的發展，這些概念內涵不斷擴展豐富，與實際社會生活之間的關系日益緊密化、復雜化，早期以確保設施和運營安全為旨要的互聯網規制，進展為關乎國家安全和國際關系的網絡空間治理，其中信息治理日益成為一項重要課題。在刑法理論方面，作者著重考察了本世紀在我國刑法學界引起熱烈爭議的“風險刑法”理論，指出這種理論受到關注的背景，與網絡和數字技術發展、社會生活安全風險增大，網絡犯罪在刑事案件總量下降背景下反而趨向上升，因而需要將刑法作為抗御風險的重要手段存在一定聯系，其核心要義是將刑法作為抗御風險的優先手段。同時也論證這種理論存在缺陷，可能引發更大的風險隱患乃至權力沖突。在司法實踐中既要充分發揮刑法能動機制作用，又要恪守刑法謙抑性原則，準確地區分罪與非罪。網絡信息治理有賴于網絡空間三大基本主體即公權力部門、平臺機構和公眾（網民）共同協作，建立健全綜合治理體系。正如作者所言，本書并不是簡單倡導或者反對刑法介入網絡空間信息治理，而是重在探析刑法介入網絡空間信息治理如何把握“時、度、效”。

關注和研究我國貫徹刑法有關規范、打擊網絡傳播犯罪的司法實踐，是本書論述又一重點。刑法治理網絡空間“有害信息”的功能，是依法懲處構成犯罪的傳播有害信息的行為，本書將研究重點放在本世紀以來以司法解釋將刑法原有規定適用于網絡空間的罪名和依據網絡傳播犯罪的特點設立新的罪名，并以具有廣泛社會影響和爭議的典型案例展開討論。論述清晰，言而有據。如有：對“兩高”2013年網絡誹謗等適用刑法的司法解釋確立的將尋釁滋事罪適用于網絡的規定，書中通過“解釋”發布后不久宣判的“秦火火”案說明此“解釋”規定的“造成公共秩序嚴重混亂”應理解為造成了現實社會生活秩序的嚴重混亂，同時指出網絡空間公共秩序實際上具有雙重結構，不僅涵蓋虛擬空間的“信息網絡秩序”，而且指向物理空間的“現實社會秩序”，應該以這種雙重結構理念完整理解網絡空間秩序的意涵。同時列舉此后一些案例說明，司法解釋此條在適用中不時表現出擴張化趨勢，需要注意改進。再如對此司法解釋有關誹謗罪提起公訴的規定，書中以寫入2021年最高檢工作報告的兩男子偷拍取快遞女子并在網上造謠其“出軌”，指導檢察機關將受害人自訴轉為公訴一案，說明兩被告人行為不僅損害受害人人格權，而且經網絡社會這個特定社會領域和區域迅速傳播，給廣大公眾造成不安全感，從而嚴重危害社會秩序，表明互聯網正在改變誹謗行為的發展路徑和影響范圍，尤其是在自媒體十分發達的當下，傳統誹謗治理模式已經不足以發揮作用，網絡傳播環境下公眾安全感的集體性保護需要加強。同時也對近年因批評公務人員引起的刑事誹謗案件大多作為公訴案件這樣的擴大趨勢提出批評。鑒于平臺已成為網絡空間傳播形態中有別于傳統大眾傳播的特殊主體，本書以專章研究平臺規制，主要涉及其相關行為的罪與罰。作者系統梳理了我國網絡法治一貫賦予互聯網服務提供者對其提供的網絡傳輸空間的權責規定，認為平臺服務商已成為政府管理網絡社會的中間組織，并以新設“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”生效之前發生的2016年以“傳播淫穢物品牟利罪”判決的深圳快播公司案為例，指出“快播”的“中立幫助”行為構成不作為犯，其心理狀態是“放任”，即間接故意。結合此案，作者引用“刑九”相關條文和2019年“兩高”關于幫助信息網絡犯罪活動司法解釋，對這條以互聯網服務提供者為特定主體的罪行的主客觀諸方面作出詳盡講解，指出如果超越這些法定界線將會造成權責配置嚴重失當的后果。通過這樣的理論釋法與案例講解相結合的論述，本書對刑法介入網絡空間信息治理的邊界作出三項歸結：不能突破網絡空間秩序結構的邊界、罪刑法定的邊界和刑罰權正當性的邊界。

本書視野寬廣，多處涉及美、歐諸國有關網絡規管制度。他國的有些規范和做法，足以為我們提供借鑒。而我國在許多方面，特別如確立互聯網服務提供者對網絡信息傳播負有主體責任而取得明顯成效等，則顯然走在國際的前列。我國網絡治理的成就，為世界提供了中國經驗、中國模式、中國榜樣。

本書原是作者的博士學位論文，在通過答辯程序、取得學位后幾經修改補充，得以出版，成為網絡法治研究的一項新成果。而令人痛惜的是，他的導師、中國人民大學陳絢教授已在兩年前英年早逝，此書是對她的最好紀念。我也在此對陳絢教授寄托深切的懷念。

（作者系中國政法大學光明新聞傳播學院、西北政法大學新聞傳播學院特聘教授）

來源：中國社會科學網